Wo ein Schlichter, da (oft) kein Richter*

Eine konstruktiv-kritische Betrachtung der Schlichtung im Luftverkehr durch die Schlichtungsstelle öffentlicher Personenverkehr (söp).

Von Prof. Dr. Ronald Schmid**

Unter dem Titel “Schlichtung im Luftverkehr – turbulenzfreie Flughöhe (fast) erreicht” hat der Leiter der Schlichtungsstelle öffentlicher Personenverkehr (söp) in der Zeitschrift ReiseRecht aktuell [1] ein Editorial verfasst, das Anlass zur Stellungnahme gibt. Bei allem Verständnis für die Freude darüber, dass trotz des zunächst heftigen Widerstandes der Luftfahrtunternehmen die Schlichtung auch im Luftverkehr durchgesetzt werden konnte [2], muss an die Ausführungen einige Kritik herangetragen werden.

1. Die Ausführungen sind leider mangels Zahlen und Fakten nicht sehr transparent und machen nachdenklich. Während des Reiserechtstages der DGfR am 19.9.2014 in Berlin hat Isermann auf Nachfrage ausgeführt, dass die “Schlichtungsstelle für den öffentlichen Personenverkehr (söp)” den Luftfahrtunternehmen bislang (nur) in 40 – 50 % der Schlichtungsverfahren zur Fluggastrechte-Verordnung die Zahlung von Ausgleichsleistungen in Höhe von 100% empfiehlt; im Übrigen erhielten die Antragsteller “mehr als die Hälfte”. Was heißt das genau? In der Publikumspresse [3] hat Isermann sogar ausgeführt, dass “in rund 80% aller Verfahren eine Einigung” erzielt werde. Kann und muss man daraus schlussfolgern, dass den Luftfahrtunternehmen in (nur) 20% der Schlichtungsverfahren empfohlen wird, dem Antragsteller die Ausgleichsleistungen in voller Höhe zu zahlen? Denn einer “Einigung” bedarf es nach meinem Verständnis nur, wenn über die Berechtigung des Anspruchs in voller Höhe Zweifel bestehen.[4] Es darf erwartet werden, dass in künftigen Tätigkeitsberichten genauere Zahlen publiziert werden, weil nur so die gebotene Transparenz hergestellt wird. Art. 2 Abs. 2 lit. d) der (in Deutschland noch nicht umgesetzten) Richtline 2013/11/EU [5] mag als Muster dafür dienen.

Die vom Verfasser des vorerwähnten Editorials genannten Zahlen mögen den mit der Materie wenig vertrauten Betrachter beeindrucken. Ich meine hingegen, dass die Praxis der Schlichtung nicht nur das geltende Recht beachten, sondern auch die Praxis der Gerichte (wenigstens annähernd) widerspiegeln muss.[6] Nach meiner forensischen Erfahrung seit 2005 erhalten weitaus mehr Fluggäste (>80%) die vollen Ausgleichsleistungen[7], jedenfalls dann, wenn sich die Fluggäste von diesbezüglich erfahrenen Anwälten beraten und betreuen lassen[8]. Wenn einige Fluggäste von den Gerichten weniger erhalten, liegt das häufig daran, dass sie von Anwälten vertreten werden, die sich nur gelegentlich mit Ansprüchen aus der Fluggastrechte-Verordnung beschäftigen und daher nicht die erforderliche vertiefte Kenntnis haben (können), um juristische Fallstricke erkennen oder das “prozessstrategische” Verhalten der Airlines und ihrer Rechtsvertreter durchschauen zu können. Wo aber keine “Waffengleichheit” mit den Juristen der Luftfahrtunternehmen besteht, ist die optimale Durchsetzung der Ansprüche erheblich gefährdet und führt deswegen nicht selten zu kaum vertretbaren Vergleichen, gelegentlich auch zu nicht notwendigen Klagerücknahmen.

Wenn also die söp in nur relativ wenigen Fällen den Luftfahrtunternehmen die vollständige Zahlung des Ausgleichsanspruches empfiehlt, dann liegt das möglicherweise auch daran, dass von einem sachbearbeitenden “Schlichter”[9] ohne Prozesserfahrung auf dem Gebiet der Fluggastrechte-Verordnung ein Prozessrisiko gesehen und dem Antragsteller aufgezeigt wird, das aus Sicht eines mit dieser Rechtsmaterie auch forensisch erfahrenen Anwalts oft eher nicht besteht. Hier offenbart sich m.E. eine Schwachstelle der Schlichtung, die kurz mit den Worten “Kluft zwischen Theorie und Praxis” umschrieben werden kann: Auch wenn ich dem Gedanken der alternativen Streitbeilegung weiterhin positiv gegenüberstehe, darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass ein in forensischen Auseinandersetzung nicht erfahrener Schlichter ein Prozessrisiko u.U. anders einschätzen wird als ein erfahrener Anwalt, der aus den Erfahrungen im täglichen Kampf um die Fluggastrechte auch konkret beurteilen kann, bei welchem Richter oder welcher Richterin welchen Gerichts er welche Ansprüche erfolgreich durchsetzen kann oder nicht. Und im Zweifel kann auch ein Gericht eine streitige Auseinandersetzung durch klare Hinweise und die Unterbreitung eines überzeugenden Vergleichsvorschlags schlichten. [10]

2. Schlichtungsstellen sind nicht per se “unabhängig und objektiv”. Und schon gar nicht werden sie von der Öffentlichkeit immer so wahrgenommen.[11] Es ist sicher hilfreich, aber allein nicht ausreichend, dass die Schlichtungsstelle mit einer als vertrauenswürdig eingeschätzten Person besetzt wird.[12] Wenig aussagekräftig ist auch ein Hinweis, dass viele Antragsteller “mit dem Schlichtungsvorschlag zufrieden” sind. [12a]

Ob die söp wirklich als “unabhängig und objektiv” angesehen werden kann, lässt sich mangels ausreichender Informationen noch nicht verifizieren. Bedenken können schon deswegen bestehen, weil a) der (private) Trägerverein der söp ausschließlich aus Verkehrsunternehmen (also auch beteiligten Luftfahrtunternehmen) besteht und b) die Schlichtung von Streitigkeiten über Fluggastrechte von Luftfahrtunternehmen finanziert wird, die neben dem jährlichen Mitgliedsbeitrag auch für jede bearbeitete Beschwerde einen “Fallpauschalsatz” entrichten müssen.[13] Diese finanzielle Abhängigkeit [14] einer Schlichtungsstelle von den beteiligten Unternehmen könnte der Keim für Zweifel an der Unabhängigkeit der Schlichtung sein, wenn der Anschein eines möglichen Interessenkonflikts [15] nicht vollständig ausgeräumt wird.[16] Daher erscheint es mir gerade in solchen Fällen in besonderem Maße geboten, dem durch absolute Transparenz entgegenzutreten.

Ein Indiz für die Unabhängigkeit könnte sich aus der Betrachtung des Kontroll-oder Aufsichtsgremiums ergeben. Leider gibt es ein solches Gremium bei der söp nicht. Es wurde lediglich ein Beirat eingerichtet, dessen Mitglieder auf der Website der söp nicht genannt werden. Dieser muss der Bestellung und Abberufung der Schlichter der Verfahrensordnung zustimmen[17], hat aber offensichtlich nicht die Aufgabe, die Tätigkeit der söp kritisch zu begleiten oder gar zu kontrollieren.[18] Vielmehr soll der Beirat die Schlichtungsstelle nur “unterstützen”,[19] was auch immer das heißen mag. Der Beirat kann zwar Empfehlungen aussprechen; als eine echte Aufsicht, die aufgezeigte notwendige Vertrauen des Kunden in die Unabhängigkeit einer anbietergetragenen Einrichtung bilden könnte, kann das wohl kaum angesehen werden. Auch das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) wird die im Tätigkeitsbericht niedergelegten Ergebnisse der Schlichtung nur “evaluieren”.[20]

Ein weiteres Indiz für eine wirkliche Unabhängigkeit der Schlichter könnte sich aus den Jahresberichten ableiten lassen. Art. 7 Abs. 2 lit. b der sog. AS-Richtlinie [21] fordert, dass in diesen “systematische oder signifikante Problemstellungen, die häufig auftreten” dargestellt werden. Das erscheint mir für eine ausreichende Transparenz zu wenig.[22] Dazu müssten diese aber wenigstens erkennen lassen, in wie vielen Fällen die Schlichter den Begehren der Antragsteller vollumfänglich bzw. nur teilweise gefolgt sind. Dies wäre zu untermauern durch eine (wenigstens) kursorische Darstellung der wichtigsten Rechtsfragen, mit der sich die söp beschäftigen musste und aufgrund welcher Rechtsauffassung die Schlichtungsvorschläge unterbreitet wurden.[23] Dies erscheint mir schon deshalb geboten, weil die Verfahren vor der Schlichtungsstelle nicht öffentlich sind und deswegen nur so festgestellt werden kann, ob sich die “Schlichtungswirklichkeit” mit der “Gerichtswirklichkeit” (wenigstens einigermaßen) deckt.[24/25] Das wiederum ist aus meiner Sicht wichtig, weil nur so Fluggäste davon überzeugt werden können, dass die außergerichtliche Streitschlichtung eine echte Alternative zur gerichtlichen Streitentscheidung ist. Und das kann nur erreicht werden, wenn für den Fluggast auch nicht der Verdacht aufkommt, dass die Schlichtung zur Verkürzung berechtigter Ansprüche führen könnte.

3. Die im Editorial (wie auch im Geschäftsbericht 2013 [26] ) kaum verhohlene geringe Wertschätzung Isermanns der Rechtsdienstleister (z.B. EU Claim, Fairplane, Flightright), die sicherlich nicht unentgeltlich handeln – das macht die söp aber auch nicht – ist nicht nur unnötig[27], sondern auch bedauerlich. Denn diejenigen, die sich für die Durchsetzung der Passagierrechte engagieren [28], sollten nicht gegen-, sondern miteinander arbeiten. Nur so kann das gemeinsame Ziel erreicht werden, den Schutz und die Rechte der Fluggäste zu sichern und – wo nötig – zu erhöhen. Wessen Hilfe er in Anspruch nehmen will, muss der Fluggast aber allein entscheiden.[29]

Isermann kritisiert aber auch pauschal “Anwaltsbüros, die sich den Verbraucherschutz auf die Fahnen geschrieben haben, aber ein Erfolgshonorar von rund 25% einstreichen”.[30] Spätestens jetzt ist allerdings mahnend der juristische Finger zu heben. Zum einen kenne ich unter den mir bekannten Kollegen, die schwerpunktmäßig mit der Durchsetzung von Fluggastrechten befasst sind, keinen, der Erfolgshonorare erhebt. Isermann weiß als ehemaliger Richter, wie schwer in Deutschland Erfolgshonorare verwirklicht werden können. Zum anderen muss darauf hingewiesen werden, dass eine Schlichtungsstelle m.E. wenig zur Erhöhung des Schutzstandards durch Rechtfortbildung erreichen kann [31]; bestenfalls kann das Schutzniveau gehegt und gepflegt werden! Es sollte nicht verdrängt werden, dass es (u.a. deutsche und österreichische) Anwälte waren, die für die notwendige Rechtsfortbildung gekämpft haben [32] und kämpfen, nicht selten unterstützt von Rechtsschutzversicherungen oder von Rechtsdienstleistern, die die notwendige Prozessfinanzierung übernommen und so für die wirtschaftliche Waffengleichheit gesorgt haben. Alle “Schlichtungsstellen” profitieren erheblich von den Rechtsklarheit schaffenden Urteilen des BGH bzw. EuGH. Angesichts der besonderen Rolle der Anwälte bei der notwendigen Rechtsfortbildung erscheint es mir daher unangebracht, die Anwaltschaft pauschal anzugreifen.

4. Einen letzten Aspekt möchte ich noch aufzeigen: Die außergerichtliche Streitbeilegung ist zweifellos eine gute Sache. Sie kann und sollte aber die gerichtliche Tätigkeit nicht ersetzen. Denn wenn zu viel geschlichtet wird, wird nicht mehr genügend gerichtet – auch im Sinne einer richterlichen Rechtsfortbildung. Und das dient – wie aufgezeigt – nicht der Stärkung der Verbraucherrechte. Wie notwendig die richterrechtliche Rechtsfortbildung gerade auch auf dem Gebiet der Fluggastrechte ist, belegen die zahlreichen Urteile des BGH und EuGH. Von daher stimme ich Tonner[33] zu, der fordert, dass es “zu einer vernünftigen Arbeitsteilung zwischen den AS-Stellen wie der söp und der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen kommen muss”. Ob und wie das geschehen soll, ist aber von der söp leider noch nicht kommuniziert worden.

Vielleicht ist aber ja gerade die Vermeidung solcher Grundsatz-Entscheidungen [34] einer der Gründe, warum die Luftfahrtunternehmen, die viele Jahre lang die alternative Streitbeilegung vehement abgelehnt und verhindert haben, [35] dann “schlagartig” [36] doch der Schlichtungsstelle söp beigetreten sind!? Oder sollte es doch die (späte) Einsicht gewesen sein, dass die Idee der alternativen Streitschlichtung die (für sie) bessere [37] Lösung ist? Honi soit qui mal y pense.

5. Schlussfolgerung und Zusammenfassung

Gerade bei Schlichtungseinrichtungen, die ausschließlich von beteiligten Wirtschaftsunternehmen getragen werden, erscheint es mir in einem hohen Maß geboten, dass auch für Außenstehende die Verfahren und vor allem auch die Ergebnisse der Schlichtungsverfahren so transparent sind, dass keine ernsthaften Zweifel an der Neutralität der AS-Stelle aufkommen können.

Die alternative Streitschlichtung darf nicht zur weitgehenden Verdrängung der gerichtlichen und damit auch höchstrichterlichen Entscheidungen führen. Es muss bei der alternativen Streitbeilegung sichergestellt werden, dass das wichtige Instrument der richterlichen Rechtsfortbildung nicht eingeschränkt oder gar verhindert wird. Dass dieser Gedanke tragender Gesichtspunkt auch der söp bei der Bearbeitung von Streitfällen im Rahmen der Schlichtungsverfahren ist, sollte auch nach außen kommuniziert und sichtbar “gelebt” werden.

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Fußnoten:

* Mit dem griffigen Titel soll nicht suggeriert werden, es werde durch die Schlichtung der Rechtsweg verkürzt. Mit dem Begriff “Richter” ist hier die richterliche Rechtsfortbildung gemeint.
** Der Autor war von 2005 – 2012 Schlichter der “Reiseschiedsstelle”, einer Schlichtungsstelle der Online-Reiseportale, die 2006 die Anerkennung durch die Europäische Union erhalten hat und in das europäische Verzeichnis grenzübergreifender Schlichtungsstellen aufgenommen worden ist.
1 RRa 2014, 181.
2 Dabei hat aber das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, und insbesondere dessen Leiter des Referates “Schadensersatzrecht, Luftverkehr”, Hans-Georg Bollweg, einen ganz wesentlichen (!) Anteil.
3 test 5/2014, S. 85.
4 Von einer “Einigung” kann man m.E. auch dann nicht sprechen, wenn der Schlichtungsvorschlag einem Luftfahrtunternehmen ein Anerkenntnis der Forderung empfiehlt und das Luftfahrtunternehmen daraufhin die Forderung anerkennt.
5 RL 2013/11/EU vom 21.05.2013 über die alternative Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten (ABl. EU Nr. L 165 vom 18.6.2013, S. 63 ff.).
6 § 14 Abs. 1, 1. Hs. LuftSchlichtV bestimmt: “Der Schlichtungsvorschlag folgt dem geltenden Recht…”. Das bedeutet nach meinem Verständnis, dass in jedem Fall der Text der Fluggastrechte-Verordnung in der Auslegung der EU-rechtlich bindenden Vorabentscheidungen des EuGH heranzuziehen ist. Streitig wird aber werden, ob sich die Empfehlungen der Schlichtungsstelle auch an der h.M. in der nationalen Judikatur orientieren müssen.
7 Dabei darf nicht außer Betracht bleiben, dass es in der großen Mehrzahl der Streitfälle bei Ansprüchen nach der Verordnung (EG) Nr. 261/2004 um die Frage geht, ob “außergewöhnlichen Umstand” vorliegt und dazu eine umfangreiche Rechtsprechung des EuGH, des BGH und der Instanzgerichte vorliegt, die von den Fluggesellschaften aber beharrlich ignoriert wird, so dass in derartigen Fällen eigentlich die Schlichtungsempfehlung immer ganz eindeutig zugunsten der Fluggäste ausfallen muss. 8 Das bestätigen mir auch zahlreiche Kollegen, die ebenfalls große Erfahrungen bei der Anwendung der Flugastrechte-Verordnung haben, und ebenso wie die söp “unzulässige” Anträge erkennen und in diesen Fällen von der Verfolgung der vermeintlichen Ansprüche abraten.
9 Gemeint sind in erster Linie die “Hilfspersonen” der Schlichter i.S.d. § 57 Abs. 2 Nr. 4 der Luftverkehrsschlichtungsverordnung (LuftSchlichtV, BGBl. I 2013 S. 3820). “Schlichter” im Sinne der LuftSchlichtV sind nämlich nicht alle juristische Mitarbeiter einer]}90][] Schlichtungsstelle, mögen sie auch als “Schlichter” bezeichnet werden, sondern nur diejenigen Personen, die mit ihrer Unterschrift die Verantwortung für den Schlichtungsvorschlag oder eine andere verfahrensbeendende Entscheidung übernehmen (also die beiden leitenden “Schlichter”). Siehe dazu Bollweg, [demnächst] in: Giemulla/Schmid, Frankfurter Kommentar zum Luftverkehrsrecht, Bd. 1, Anm. III 1 a zu § 57 LuftVG.
10 Dies geschieht in Gerichtsverhandlungen weit häufiger als es von der Öffentlichkeit wahrgenommen wird.
11 Vgl. z.B. Jalsovec, Im Zweifel gegen den Kunden, in: http://www.sueddeutsche.de/geld/streitschlichter-bei-banken-im-zweifel-gegen-den-kunden1.1330353.
12 Tonner (a.a.O.) fordert zu Recht ein “institutionalisiertes Vertrauen”.
12a Wer nicht weiß, was er hätte vor Gericht durchsetzen können, wird eher auch dann „zufrieden“ sein, wenn er auch nur einen Teil der Forderung erhält. Ob er aber auch zufrieden ist, wenn er wüsste, dass ein Gericht die Airline zur Zahlung verurteilt hätte oder die Airline vor Verkündung eines Urteils die Forderung zu 100% anerkennt (was inzwischen Realität ist!) wird eher nicht (mehr) zufrieden sein, wenn ihm vorgeschlagen wird, sich mit 50% der Forderung zufrieden zu geben.
13 Siehe Ziffer 11 des Jahresberichtes 2013, S. 25, https://soep-online.de/assets/files/Service/20140328_soep-Jahresbericht-2013.pdf
14 Zu anderen, neutraler wirkenden Finanzierungsformen siehe Isermann/Berlin, RRa 2010, 207 (210).15 Schon der Hofpoet Michel Beheim (1420-1470) formulierte seinen Interessenkonflikt zwischen seinen politischen Ansichten und der Rücksicht auf die Erwartungen seines Dienstherren im Epilog seiner letzten Chronik, der “Pfälzischen Reimchronik”, folgendermaßen: “Der furst mich hett in knechtes miet, ich ass sin brot und sang sin liet”, was im Volksmund mit den Worten “Wes Brot ich ess, des Lied ich sing” verkürzt wurde.16 So auch Tonner, RRa 2014, 234 ( 238).17 § 4 Abs. 2 Satz 3, Abs. 4 Satz 3, § 8 Abs. 2 LuftSchlichtV.18 Der Beirat ist auch kein “Steuerungsgremium” wie das nach Lektüre des Beitrags von Isermann/Berlin, RRa 2010, 207 (210, unter II 1 b) vermutet werden könnte.19 Siehe: https://soep-online.de/der-beirat.html. Unklar bleibt, ob sie ehrenamtlich, gegen geldwerten Vorteil oder gegen Entgelt tätig sind.20 So Bollweg, a.a.O. (Fn. 9), Vorb. zu § 57 ff. LuftVG, Anm. III 1 e zu § 57.21 Richtlinie vom 21. Mai 2013 über die alternative Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2009/22/EG, ABl. EU Nr. L 176 vom 18.06.2013, S. 63 ff.22 So auch Tonner, a.a.O., S. 239.23 Dies geschieht für den Bahnverkehr n ausgewählten Fällen bereits, noch nicht aber für den Luftverkehr. Dazu Tonner, a.a.O. S. 235 f., der darüber hinaus die Veröffentlichung von “Lösungen nebst Begründungen zumindest in Präzedenzfällen in anonymisierter Form” fordert (S. 239).24 Diese Zahlen wären auch eine wichtige Basis für die Evaluierung durch das BMJV.25 Nicht ohne Grund weist Tonner (a.a.O., S. 237) zu Recht darauf hin, dass Schlichtungsstellen “bei berechtigten Ansprüchen auch im Interesse einer schnellen Durchsetzbarkeit keine Kompromisse machten sollten”.26 Fn. 11.27 Zutreffend erscheint mir dagegen die Kritik an “Schlichtungsstellen”, die lediglich auf einen bestimmten Rechtsanwalt verweisen.28 Und dazu zählen insbesondere auch die Verbraucherschutz-Organisationen!29 Dabei kann ein Grund die Bereitschaft sein, eine Streitfrage rechtsverbindlich entscheiden zu lassen.30 So Isermann, test 5/2014, S. 85.31 Das ist kein Vorwurf, sondern eine Feststellung. Nach Art. 267 AEUV kann nämlich nur ein Gericht dem EuGH eine Rechtsfrage zur Vorabentscheidung vorlegen.32 Siehe z.B. die Meilenstein-Urteile des EuGH in den Rechtssachen Sturgeon./. Condor, Böck u.a. ./. Air France, Wallentin-Herrmann ./. Alitalia, Nelson ./. Lufthansa, Folkerts . /. Air France oder Henning ./. Germanwings.33 A.a.O., S. 237.34 In der Praxis zeigt sich, dass nicht alle, aber doch zahlreiche Luftfahrtunternehmen an solchen höchstrichterlichen Klärungen nicht interessiert sind und nach einem Vorlagebeschluss eines Gerichts nahezu immer die Forderungen der Fluggäste “aus Kulanz” anerkennen und damit dem EuGH die Möglichkeit nehmen, eine umstrittene Rechtsfrage zu klären. Siehe dazu den informativen Überblick von Keiler unter http://tourismusrecht.eu/Tourismusrecht/Start_files/Uebersicht%20Rsp_EuGH.pdf.35 Ich denke da an die vehemente Ablehnung der nicht von beteiligten Wirtschaftunternehmen getragenen, sondern vom damaligen Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (BMELV) initiierten “Schlichtungsstelle Mobilität”. Auch der Beitritt zur söp wurde lange Zeit abgelehnt! Siehe z.B. http://www.tagesspiegel.de/wirtschaft/lufthansa-verweigert-kunden-schlichtung- fluggesellschaft-kooperiert-nicht-mit-schiedsstelle/639378.html.36 So zutreffend: Berlin, RRa 2014, 210 (213).37 Wohl aber nicht: die Beste! Nur am Rande sei der Hinweis erlaubt, dass eine außergerichtliche Streitbeilegung unmittelbar zwischen dem Fluggast und dem Luftfahrtunternehmen wohl die beste Lösung wäre, weil eine kulante Zahlung als Entgegenkommen des Vertragspartners angesehen wird und einen zufriedenen Kunden erzeugt. Dies kann eine vom Kunden immer als unfreiwillig empfundene Zahlung nach einer streitigen Auseinandersetzung, sei es vor Gericht oder einer Schlichtungsstelle, kaum bewirken. Zudem würden bei einer sofortigen Zahlung aus Kulanz keine Kosten durch Mitgliedsbeitrag und Fallpauschalen anfallen.